在建设工程施工领域，从法律、行政法规、部门规章到最高院的司法解释，有大量的法律规范来规制建筑领域的违法问题。但是，建筑施工领域中的转包、违法分包、资质挂靠等违法违规问题仍然层出不穷、屡禁不绝。司法实践中，由于很多疑难问题并没有明确的法律规定予以规范，导致司法审判中并没有统一的裁判标准，在一定程度上影响了个案的公平正义。通过检索案例，我们发现目前被挂靠一方（名义承包人）起诉发包人，向发包人主张工程款时，名义承包人是否具有原告主体资格问题，司法实践中存在两种截然相反的裁判观点。一种裁判观点认为被借用资质的名义承包人作为签订合同的主体享有合同主体地位，是施工合同的相对人，可以向发包人主张权利，支持名义承包人对发包人的起诉；另一种裁判观点认为，被借用资质的名义承包人违法出借资质，未实际参与工程施工，也未投入人力物力，对合同无合法权益，应当驳回名义承包人对发包人的起诉。在笔者近期代理的一起建筑施工合同纠纷案件中，我方作为名义承包人（被挂靠方、出借资质方）向发包人主张支付工程款一案，一审、二审法院均以被挂靠一方不具有原告主体资格为由驳回我方起诉。目前本案申请再审至最高人民法院，已被最高人民法院提审。鉴于在案件代理过程时遇到在建设工程挂靠法律关系中，名义承包人是否有权向发包人主张工程款问题，本文进行了简要的分析和探讨，以期对读者有所启发。
一、关于资质挂靠合同效力问题
在建设工程施工领域，取得建设工程施工资质需要具备比较严格的条件，相关部门审核也较为谨慎，使得建设工程施工资质难以取得。于是，没有资质的施工主体在有了项目资源以后，就会通过寻找有施工资质企业进行挂靠的形式承揽工程，这就是通常意义上的挂靠。我国住房和城乡建设部在年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对“挂靠”的范畴进行了明确，其第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。在建筑工程施工资质挂靠的运营模式中，存在两个主要的法律关系，一是挂靠人和被挂靠人之间的挂靠合同关系，二是被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同关系，这两个合同均涉及合同效力问题。第一种挂靠合同关系，合同中一般约定挂靠人以被挂靠人名义对外承揽工程，被挂靠人获得相应报酬，这种约定明显违反了《建筑法》第二十六条的规定，即禁止个人或单位借用他人资质承揽工程，因此该类合同属于违反了法律强制性规定的情形，依据《民法典》第一百五十三条的规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，该类挂靠合同为无效合同。第二种建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”，故没有施工资质的实际施工人借用有施工资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效。二、名义承包人是否有权向发包人主张工程款
首先，在施工资质挂靠的经营模式中，挂靠人是借用被挂靠人（名义承包人）的资质对外承接工程项目，具体来说是挂靠人作为被挂靠人的施工代表，以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同。同时，在工程施工过程中，对工程项目进行设备租赁或者材料采购等时，亦均是以被挂靠人的名义与出租人和供应商等其他主体签订租赁合同和采购合同等，故被挂靠人是各项合同的签订主体。在该模式下，名义承包人是相关建设工程施工合同的合同主体，是施工合同的当事人，这是名义承包人可以主张工程款的事实依据。其次，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中也有相似的规定）规定，虽然建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，在资质挂靠关系下，即使施工合同被认定为无效，依据《民法典》第七百九十三条的规定，只要建设工程验收合格的，法律依然赋予了名义承包人工程款支付请求权，这是名义承包人有权向发包人主张工程款的法律依据。最后，在司法实践中，最高人民法院在“抚松杨泰房地产开发有限责任公司、白山市通煤建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷”案件中认为，借用资质情况下合同主体的判定，应当认定签约主体为合同当事人，被挂靠人出借施工企业资质和名义，但享有合同主体地位，是施工合同相对人。通煤公司作为承包方，与发包方之间存在合同关系，即使合同无效，其仍可依据建设工程司法解释第二条之规定，向发包方主张折价补偿的工程款。综上，即便施工合同被认定为无效，但名义施工人作为合同签订方，具备原告主体资格，名义施工人有权起诉发包人索要工程款，这是具有事实和法律依据的。三、关于名义承包人和实际施工人重复主张工程款的问题
依前所述，名义承包人可以向发包人主张支付工程款。现实情况下，实际施工人依法也有权向发包人主张工程款。最高人民法院在()最高法民申号案件中认定了名义施工人和实际施工人均享有诉权，其认为根据建设工程司法解释之规定，通煤公司是案涉建设工程施工合同的承包方，张吉宝系实际施工人，二者主体地位明确，享有的权利和承担的义务亦各有法律条文规定。名义施工人和实际施工人依据各自的法律规范均有权向法院起诉。如此，就可能出现名义承包人和实际施工人都向发包人主张工程款的问题。对名义承包人和实际施工人重复主张工程款的问题，该如何解决？关于这个问题，最高人民法院在审理重庆元飞建设（集团）有限公司、重庆正扬实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷中的裁判观点值得我们借鉴。最高院在()最高法民申号案件中认为，“就被挂靠人元飞公司而言，挂靠人范会广向发包人鸿鹄公司请求支付工程价款，并不会对元飞公司造成损失。即便是鸿鹄公司直接向元飞公司支付工程价款，元飞公司也应当按照约定向范会广支付该工程款。现鸿鹄公司已经向范会广支付完毕，元飞公司再次向鸿鹄公司以同一工程为由，请求支付工程价款，没有事实和法律依据。”。从该裁判观点可以看出，如存在名义承包人主张工程款，但发包人已经将同一工程款支付给实际施工人的情形，则名义承包人再就同一工程请求发包人支付工程款就不会得到法院的支持。也就是说，虽然根据相关的法律规定，名义施工人和实际施工人均有权向发包人主张工程款，但是如发包人已经向其中的任何一方支付了工程款，则发包人的支付义务就免除了。四、结语
建设工程领域中出借资质、资质挂靠问题属于常见的违法违规现象，这其中潜在着大量的法律风险。本文涉及的名义承包人是否有权向发包人主张工程款问题只是其中的风险之一。我们认为，名义承包人的法律主体地位明确，虽然没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同依法会被认定为无效，但其诉权是明确享有的。实际生活中，在名义施工人和实际施工人依据各自的法律规范均向法院起诉发包人支付工程款的情况下，如发包人已经向其中的任何一方实际支付了工程款，则发包人的支付义务就免除了，不会存在就同一工程重复支付工程款的情形。年5月28日，全国人民代表大会通过了《中华人民共和国民法典》，年12月29日，最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，这为建设工程纠纷案件提供了新的裁判依据。“百年大计，质量第一”，相信随着建筑施工领域法律法规的不断完善，建筑行业一定会越来越规范！律师介绍
邢桂霞律师
天驰君泰济南分所
邮箱：
xingguixia
tiantailaw.